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2021年05月25日

離婚の際の別居開始に際し、配偶者の同意は必要か

離婚の協議ないし調停等の手続を始めるに当たって、

別居を開始し、別居した状態で進めようと考えられている方も多いかと思われます。

では、離婚の協議等を行うに際し、配偶者の同意は必要なのでしょうか。

 

この点、法律上、夫婦には同居義務が課されています。

民法752条は、「夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなけれなばらない。」

とあるのがそれです。

しかし、この義務は夫婦の間の抽象的な義務であり、例えば、相手方が承諾なく一方的に別居したからと

言って、「被告は、原告と同居せよ。」などの判決を取得して同居を強制することはできません。

(夫婦円満「調停」などにおいては、同居を求めることも可能とされていますが、これは、調停の場合、

話し合いによる解決を図るものであることから、配偶者が任意に、同居に応じる旨、合意できるのであれば、

調停の成立の可能性があるため、かかる申立ても裁判所は受け付けてくれますが、訴訟の場合、法的に具体的な

強制執行を求めることが可能な権利として認められているものでなければ、訴訟の対象とすることができないため、

取り扱いが異なります。)

 

このように、離婚の協議等を行いに際し、別居を行う場合、配偶者の同意は不要です。

また、このように別居を行った場合に、「勝手に別居したのだから、離婚成立までの間の別居中の生活費である婚姻費用を

払う義務はない」との主張がなされることがありますが、裁判所は、このような主張を認めていません(夫婦であることを理由に扶助義務が発生するためです。

ただし、不貞行為や暴力を行った側など、別居の主たる原因を作ったのがもっぱら別居した側という事であれば、その配偶者分の生活費(子の生活費を除く)については、

信義則違反ないし権利濫用を理由に請求が認められない場合はあります。)。

 

また、事前の同意なく別居を行うに際し、未成年の子を連れて別居される方もおられるところです。

この点、「事前の承諾なく違法な連れだし」である、として、子の引き渡しや監護者指定の申立などが

なされることがあります。

しかし、未成年の子を連れて別居した方が、これまでその子の身の回りの世話(食事、洗濯、排泄、風呂、寝かしつけ、保育園等の送り迎えその他)

を主に行ってきた「主たる監護者」に当たる場合、別居に際し、監護を中断する訳にはいかない事から、

相手方の了解がなく、秘密裏に別居を行った場合であっても、「違法な連れだし」には当たらないと判断されることが多いです。

 

ただし、このように了解なく離婚に向けた別居を行った場合、裁判上の離婚原因の1つである「婚姻を継続し難い重大な事由」等の

考慮要素の1つとなる可能性が生じるため、別居を行ったが、やはり離婚は止めておこうと思い、途中から同居を求めても、

その時点では相手方が逆に、もはや離婚しかないと考えた場合に、不利な事情の1つとなる可能性はあります。

 

以上から、離婚に向けた別居を行うか否かについては、今後のご自身の生活環境の確保が出来るのかや、途中でやはり

離婚しないでおこう等と気が変わることはないか等、慎重に考える必要はありますが、配偶者の同意そのものは

別居の要件とはなっていないと言えます。

 

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